По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены установлением в документации о закупке требований к товару без возможности предоставления аналога (эквивалента)

Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Комиссия), при участии представителя – Публичного акционерного общества  «НК «Роснефть» - Кабардино-Балкарская Топливная Компания»  (далее – заказчик), в отсутствии заявителя - Индивидуального предпринимателя Старостина С.В. (далее - заявитель),рассмотрев жалобу заявителя на действия заказчика при проведении закупки способом открытого запроса цен «Поставка специализированных ингредиентов для кофейных аппаратов для реализации на АЗС/АЗК и предоставление в безвозмездное пользование кофейных автоматов для приготовления кофейных напитков для нужд ПАО «НК «Роснефть» - КБТК» (далее – закупка, запрос цен), руководствуясь Федеральным законом от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках),  ст.18.1 Федеральным законом от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),установила:

В Кабардино-Балкарское УФАС России 25.04.2016 года поступила жалоба заявителя. По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены установлением в документации о закупке требований к товару без возможности предоставления аналога (эквивалента) товара, что, по мнению заявителя, необоснованно и нарушает антимонопольное законодательство. Заявитель просит Комиссию внести изменения в документацию о закупке и провести проверку на наличие заинтересованности должностных лиц заказчика в проведении закупки под определенного поставщика.

Представитель заказчика просил признать жалобу необоснованной по основаниям указанным в отзыве на жалобу от 04.05.2016г. №АФ-16/697 и письма от 05.05.2016г. №АФ-06/706.

Рассмотрев доводы заявителя указанные в жалобе, заказчика и изучив материалы дела, а так же Положения о закупке заказчика, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу ч.1 и 2 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно ч.3 ст.3 Закона о закупках, в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Положением о закупке ОАО «НК Роснефть» предусмотрен способ закупки – открытый запрос цен (абз. «б» п.п. 5.1.1.1 п.5.1 главы 5 Положения).

Ч.10 ст.3 Закона о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке и указан перечень случаев, при которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган. Порядок рассмотрения таких жалоб, согласно названной норме, устанавливается антимонопольным органом. В силу ч.1 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. В ст.18.1 Закона о защите конкуренции не содержится исключений относительно порядка рассмотрения жалоб для отдельных форм проведения закупок.

Согласно ч.17 ст.18.1. Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В силу ч.20 ст.18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п.3.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции.

19.04.2016г. на официальном сайте Единой информационной системе  в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) заказчик разместил открытый запрос цен с начальной (максимальной) ценой договора 995 500,00 рублей. Согласно извещению о закупке: Дата и время окончания подачи заявок - 26.04.2016г. в 18:00; Дата и время рассмотрения заявок- 27.04.2016г. в 10:00; Дата и время подведения итогов - 28.04.2016г. в 12:00.

В Блоке 7 «техническое задание» документации о закупке предусмотрено следующие требования к продукции:

Подпунктом 10.5.3.3 Положения предусмотрено, что допускается в требованиях к продукции указывать товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. При этом в требованиях может содержаться указание на приемлемость «аналога» или «эквивалента» за исключением следующих случаев:

-при закупке запасных частей или расходных материалов для оборудования, находящегося на гарантии, если использование именно таких запасных частей или расходных материалов предусмотрено условиями гарантии, конструкторской документацией, технической и эксплуатационной документацией;

-если закупаемые товары будут использоваться только во взаимодействии с товарами, уже используемыми либо планируемыми к приобретению Заказчиком, и при этом уже используемые товары несовместимы с товарами других товарных знаков;

-при закупке продукции с целью дальнейшей реализации по договорам, заключенным с ОАО «НК «Роснефть», Обществами Группы, а также для продажи в розницу (в том числе на автозаправочных комплексах и станциях);

-в случаях стандартизации (унификации) закупаемой продукции в соответствии с принятой Заказчиком технической политикой, иными ЛНД/РД;

-в иных случаях, определяемых ЛНД Заказчика.

В соответствии со ст.1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Ст.3 Закона о закупках к принципам, которыми при закупке руководствуются заказчики, отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из приведенных положений следует, что требования к участникам закупки и товарам определяются, прежде всего, потребностями заказчика, а конкуренция обеспечивается тем, что эти требования должны быть изложены в документации о закупке и применяться в равной степени ко всем участникам закупки и предлагаемым ими товарам.

Закон не ограничивает заказчиков в правах по выявлению путем проведения закупки избранным заказчиком способом (в том числе иным чем аукцион или конкурс) круга лиц, обладающих товаром конкретных производителей и определенной торговой марки, соответствующим потребностям заказчика. Указанные в Законе хозяйствующие субъекты, как и иные субъекты предпринимательской деятельности, не могут быть ограничены в использовании в своей деятельности определенного товара, наиболее отвечающего их целям. При этом потенциальные участники должны принимать собственные меры и усилия, чтобы стать владельцем товара, соответствующего потребностям того или иного заказчика.

Довод заявителя жалобы основан на ошибочном мнении о наличии у него права навязать заказчику имеющиеся у заявителя товары, несмотря на то, что ограничение ассортимента товара заказчиком в данном случае экономически оправдано и не является необоснованным ограничением конкуренции. Требование к участникам о предложении товара определенной марки не может быть отнесено к неизмеряемым критериям, применение которых Законом о закупках запрещено, тогда как закупка товара определенной марки прямо запрещена ст.30 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для заказчиков, работающих по правилам закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчик с учетом отсутствия запрета в Законе о закупках, а также возможности предусмотренной положением о закупке (п.п.10.5.3.3 Положения -  при закупке продукции с целью дальнейшей реализации по договорам, заключенным с ОАО «НК «Роснефть», Обществами Группы, а также для продажи в розницу (в том числе на автозаправочных комплексах и станциях) вправе закупать товар определенной продукции.

Довод жалобы относительно наличия заинтересованности должностных лиц заказчика в проведении закупки под определенного поставщика Комиссией не рассматриваются. 

Комиссией установлено, что заказчик в своей закупочной деятельности руководствуется положением о закупке ОАО «НК Роснефть», то есть, присоединившись к данному положению согласно приказу от 30.06.2015г. №46-К.

Как указано в ч.3 ст.2 Закона о закупках положение о закупке утверждается:

1) высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания;

2) руководителем унитарного предприятия в случае, если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие;

3) наблюдательным советом автономного учреждения в случае, если заказчиком выступает автономное учреждение;

4) советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, либо в случае, когда уставом акционерного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров общества, коллегиальным исполнительным органом общества или при отсутствии коллегиального исполнительного органа общим собранием акционеров общества;

5) общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью в случае, если заказчиком выступает общество с ограниченной ответственностью, либо в случае, когда утверждение положения о закупке отнесено уставом общества с ограниченной ответственностью к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества или коллегиального исполнительного органа общества, советом директоров (наблюдательным советом) общества или коллегиальным исполнительным органом общества;

6) органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения, в случае, если заказчиком выступает государственное бюджетное учреждение или муниципальное бюджетное учреждение.

В силу ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно ч.4 ст.17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных ст.17 Закона о защите конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона о защите конкуренции положения ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия усматривает признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях заказчика у которого отсутствует свое положение о закупках как у самостоятельного лица поименованного в ч.2 ст.1 Закона о закупках.

На основании изложенного, руководствуясь Законом о закупках и ст.18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия, решила:

1.Признать жалобу Индивидуального предпринимателя Старостина С.В.  не обоснованной.

2.Отменить приостановления открытого запроса цен №31603569059 «Поставка специализированных ингредиентов для кофейных аппаратов для реализации на АЗС/АЗК и предоставление в безвозмездное пользование кофейных автоматов для приготовления кофейных напитков для нужд ПАО «НК «Роснефть» - КБТК».

3.Передать материалы настоящего дела для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях Публичного акционерного общества  «НК «Роснефть» - Кабардино-Балкарская Топливная Компания».