Закупка отменена из за несоответствия требований, установленных к материалам, действующим ГОСТам
В Кабардино-Балкарское УФАС России поступила жалоба ИП Черняк Г.Е. на действия заказчика - Муниципального казенного учреждения «Дом культуры» сельского поселения Каменномостское при проведении аукциона.
Согласно жалобе заявителя, документация об аукционе сформирована с нарушением требований Закона о контрактной системе, влекущим за собой ограничение конкуренции. Заказчик при составлении описания объекта закупки не использует показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации. Следовательно, действия заказчика противоречат требованиям Закона о контрактной системе, нарушая тем самым права и законные интересы потенциальных участников закупки. Также заявителем обращается внимание на то, что позиции технического задания документации об аукционе противоречат требованиям государственных стандартов, заведомо устанавливая требования, не относящиеся к показателям товара и материала, что вводит потенциальных участников закупки в заблуждение. По позициям 65-67 «Труба стальная прямоугольная» технического задания документации об аукционе предусмотрено о соответствии трубы требованиям ГОСТ8645-86, однако согласно официального сайта Федерального агентства по техническому регулированию метрологии ГОСТ8645-86 не существует, а также документация об аукционе не содержит обоснование необходимости использования государственного стандарта 8645-86.
На основании вышеизложенного, заявитель просит приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) до рассмотрения жалобы по существу; провести внеплановую проверку на предмет соблюдения требований Закона о контрактной системе; обязать заказчика привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе.
Рассмотрев доводы, изложенные в жалобе ИП Черняк Г.Е., выслушав представителей заказчика, изучив материалы дела, а также результаты внеплановой проверки, проведенной в соответствии с п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе, Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России пришла к следующим выводам:
28.05.2018г. 18:22ч. в единой информационной системе в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликован электронный аукцион №0804300013818000001 «Капитальный ремонт здания МКУ «Дом культуры» с.п.Каменномостское» (извещение о проведении электронного аукциона — 28.05.2018г. 18:22ч.) для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о аукционе с начальной (максимальной) ценой государственного контракта — 6 934 376,79 рублей.
В извещении о проведении электронного аукциона предусмотрено: Дата и время начала подачи заявок — 15.05.2018г. 14:28ч.; Дата и время окончания подачи заявок — 13.06.2018г. 09:00ч.; Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников — 15.06.2018г.; Дата проведения аукциона в электронной форме — 18.06.2018г.
В рамках п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
На основании п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно п.2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Данные правила предполагают описание объекта закупки путем указания тех требований к товарам, которые изложены в технических регламентов, принятых в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, на данный товар.
В соответствии с ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.
Таким образом, при формировании требования к материалам документации об аукционе заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.
По позиции 1 «Гвозди» технического задания документации об аукционе заказчиком предусмотрено требование «Строительные с плоской головкой: 1,8х60 мм должны изготавливаться из проволоки стальной низкоуглеродистой термически необработанной I или II группы или обработанной с покрытием или без покрытия нормальной или повышенной точности и из стали одной из марок 10, 15, 20, 25, 30, 35, 40, 45, 50, 55, 58 (55пп), 60» с указанием о соответствии положениям государственного стандарта 4028-63 «Гвозди строительные. Конструкция и размеры».
В соответствии с государственным стандартом 4028-63 «Гвозди строительные. Конструкция и размеры» гвозди с диаметром стержня 1,8мм. и длиной гвоздя 60мм. бывают только с конической головкой, тогда как в техническом задании документации об аукционе предусмотрено, что гвозди должны быть строительные с плоской головкой, что противоречит требованиям государственного стандарта 4028-63 «Гвозди строительные. Конструкция и размеры» и нарушает положения п.2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, где сказано, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.
В случае установления заказчиком в документации, извещении о закупке требований об одновременном соответствии предлагаемых участниками показателей товара как значениям, предусмотренным Стандартом, так и значениям, указанным в документации, извещении о закупке, последние не должны противоречить требованиям Стандарта, а также не должны вводить участников закупки в заблуждение и позволять указать в заявке противоречащие положениям Стандарта показатели и (или) их значения.
По позиции 50 технического задания документации об аукционе в наименовании товара в качестве потребности заказчика указано «Асфальтобетон горячий, приготовляемый с использованием нефтяных дорожных битумов и укладываемые с температурой не менее 110 °C», однако в описании характеристики позиции 50 технического задания документации об аукционе заказчиком предусмотрено требование «Асфальтобетонные смеси дорожные должны соответствовать ГОСТ. Щебеночные, гравийные или песчаные; Горячие или холодные» и одновременно расписаны характеристики как Асфальтобетона горячего, так и Асфальтобетона холодного, что вводит потенциальных участников в заблуждение.
Во исполнение п.2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе заказчиком по позициям 65-67 «Труба стальная прямоугольная» технического задания документации об аукционе прописано о соответствии трубы требованиям ГОСТ 8645-86.
Вместе с тем, ГОСТ 8645-86, согласно сведениям Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, не существует и не применяется в национальной системе стандартизации, тогда как существует принятый в соответствии с законодательством Российской Федерации и введенный в действие с 01.01.69г. Постановлением Комитета стандартов, мер и измерительных приборов при Совете Министров СССР ГОСТ 8645-68 «Трубы стальные прямоугольные. Сортамент».
Таким образом, документация об аукционе утверждена и в последующем размещена в единой информационной системе с нарушением требований Закона о контрактной системе.
В соответствии с ч.3 ст.7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная Законом о контрактной системе и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.
В ходе проверки Комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России установлено, что в п.9.4 ч.9 документации об аукционе предусмотрено требование к участникам закупки о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.
Согласно п.3 ч.2 ст.31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.
Жалоба заявителя признана обоснованной. Заказчику выдано предписание о внесении изменений в документацию об аукционе.
Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99 определены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям (далее - ПП РФ №99 от 04.02.2015г.).
В п.2 ПП РФ №99 от 04.02.2015г. при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.
Предметом муниципального контракта настоящей закупки является капитальный ремонт здания МКУ «Дом культуры» с.п.Каменномостское» с начальной (максимальной) ценой государственного контракта — 6 934 376,79 рублей, в связи с тем, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает 10 млн. рублей, то требование, установленное в п.9.4 ч.9 документации об аукционе к участникам закупки, о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации является незаконным и положения ПП РФ №99 от 04.02.2015г. не применяются.
Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе (ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе).
В п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе определено, что при заключении контракта на выполнение работы, для выполнения которой используется товар, заявка на участие в аукционе, помимо прочего, должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе. Из совокупного анализа приведенных норм следует, что, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявки на участие в аукционе, иными словами – содержание заявки.
Ч.6 ст.66 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на требования от участников закупки документов и сведений, непредусмотренных ч.3, 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.
П.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе также предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников. Данные требования направлены на достижение целей законодательства о контрактной системе, а именно: повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).
Следовательно, требования документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны быть направлены на обеспечение потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам. Применительно к товарам, используемым при выполнении работ, соблюдением правил описания объекта закупки является установление требований к товарам в соответствии с государственными стандартами, распространяющимися на данные товары.
Вместе с тем, устанавливая требования к материалам из которых изготавливается товар, используемый при выполнении работ, заказчик нарушает правила описания объекта закупки, запрашивает сведения, непредусмотренные ст.66 Закона о контрактной системе, создает преимущества производителям таких товаров.
Так, по позициям 36 «Раствор», 45 «Песок» технического задания документации об аукционе заказчиком установлено требование «Удельная эффективная активность естественных радионуклидов Аэфф материалов, применяемых при приготовлении растворных смесей не более 370 Бк/кг».
Согласно ГОСТ 30108-94 «Материалы и изделия строительные. Определение удельной эффективной активности естественных радионуклидов» удельная эффективная активность естественных радионуклидов, это суммарная удельная активность естественных радионуклидов в материале, определяемая с учетом их биологического воздействия на организм человека по формуле и является нормативным требованием к производителю товара.
Учитывая изложенное, Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России приходит к выводу, что требования к материалам, установленные в документации об аукционе, предусматривают описание участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, необходимых при выполнении работ, конкретные показатели веществ и материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретные показатели, полученные в результате технологических испытаний указанных товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки на момент подачи заявки иметь в наличии товар, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.
Согласно положениям письма ФАС России №ИА/44536/16 от 01.07.2016г. при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.
К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе).
На основании ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – ПП РФ №1042 от 30.08.2017).
В ч.7 проекта муниципального контракта предусмотрена ответственность заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Постановление Правительства РФ №1063 от 25.11.2013), тогда как Постановление Правительства РФ №1063 от 25.11.2013 утратило силу 24.05.2017 года.
На основании ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной ч.1 ст.64 Закона о контрактной системой информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч.1, ч.1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст.31 Закона о контрактной системой.
Федеральным законом от 28.12.2016 №489-ФЗ «О внесении изменений в ст.31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившим в законную силу 09.01.2017 года, дополнена ст.31 Закона о контрактной системе п.7, в частности, отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации. Данное требование носит обязательно-волевой характер и заказчики обязаны устанавливать соответствующее требование к участкам закупки при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), но вместе с тем, в документации об аукционе на право заключения муниципального контракта по капитальному ремонту здания МКУ «Дом культуры» с.п.Каменномостское заказчиком не было предусмотрено вышеназванное требование Закона о контрактной системе.
В инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе предусмотрено положение, где при указании участником элементов, отражающих вещественный и химический состав материала не допускается предложение показателей состава, превышающих 100% по массе или по объему.
При формировании инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе заказчики должны учитывать требования, предусмотренные в письме ФАС России №ИА/44536/16 от 01.07.2016г.
На основании письма ФАС России №ИА/44536/16 от 01.07.2016г. неустановление заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки может привести к возникновению у участников закупок ошибок технического характера при заполнении и формировании своих заявок, что в свою очередь может привести к признанию таких заявок не соответствующими установленным заказчиком требованиям. Кроме того, при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.
Положение инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе, в котором сказано, что при указании участником элементов, отражающих вещественный и химический состав материала не допускается предложение показателей состава, превышающих 100% по массе или по объему, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как о участников закупки требуется указание вещественного и химического состава материала.
В силу ч.2 ст.8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.